La importancia de la hipoteca en la economía familiar de tantas parejas españolas es tan grande que supone uno de los principales problemas a la hora de un posible divorcio o separación.
Antes de que se dicte la sentencia de separación o divorcio los dos cónyuges deberán seguir pagando la hipoteca un 50% cada uno, salvo que el Juez establezca porcentajes diferentes en proporcionales a lo que gane y cada cónyuge.
Quien será el cónyuge que tenga que asumir la hipoteca va a depender del tipo de proceso ante el que estemos. Si se trata de un divorcio o separación amistosos, los cónyuges podrán establecer en el convenio regulador quién será el cónyuge que se quede con la casa y asuma el pago de la hipoteca. Este paso también se puede realizar ante el notario, de forma que en el convenio regulador ya no se tendría que incluir la liquidación de los bienes gananciales puesto que ya se ha hecho ante el notario. La modificación del titular de la hipoteca y de la casa (ya no serán los dos cónyuges, sino sólo uno de ellos) ha de inscribirse en el Registro de la propiedad, en la escritura de compraventa se anota al margen quien aparece ahora como titular de la vivienda y como deudor de la hipoteca. Por tanto, habrá que hacer dos inscripciones en el Registro: una en la que se anote quien es el nuevo titular de la vivienda y otra en la que se anote quien es el obligado al pago de la hipoteca. El coste de estas inscripciones ronda los 380 euros para un piso de 200.000 euros.
En el régimen de bienes gananciales la casa es un bien ganancial y la hipoteca que recae sobre la casa es una obligación (deuda) de la sociedad de gananciales, que corresponde por igual a los dos cónyuges, y a la hora del pago de la hipoteca, es indiferente que la misma se haya pagado con más o con menos fondos de uno y otro cónyuge. Por ejemplo: aunque la mujer haya pagado al momento del divorcio 50.000 euros de hipoteca y el marido 30.000, la vivienda pertenece a ambos a partes iguales sin importar que la mujer haya contribuido más al pago de la hipoteca.
En ocasiones el pago de la hipoteca se va a incluir en la pensión compensatoria así como también en la pensión de alimentos puesto que se considera dentro del concepto de alimentos la habitación.
Cuando el derecho de uso y vivienda se atribuye al cónyuge no titular de la vivienda es conveniente la inscripción de la sentencia en el Registro de la propiedad, con el fin de limitar las facultades del titular de la vivienda. Lo mejor en casos de divorcio es que la vivienda se venda y se pague la hipoteca o que uno de los dos venda al otro su parte de la vivienda liberándose así de su obligación hipotecaria.
Relaciones con la entidad bancaria
La atribución por convenio regulador o por sentencia de la hipoteca a uno de los cónyuges, no libera al otro cónyuge que ha suscrito la hipoteca frente a la entidad bancaria y podrá responder con su patrimonio personal ante la obligación de hipoteca, todo ello aunque en el convenio regulador o en la sentencia en un proceso contencioso se haya atribuido el pago de la hipoteca al otro cónyuge. Y es que los pactos de los cónyuges en el convenio regulador no pueden afectar a terceros, para que afecten al banco es necesario que el mismo dé su consentimiento a lo establecido en el convenio sobre la hipoteca.
En resumen, aunque el pago de la hipoteca se atribuya mediante convenio regulador a uno sólo de los cónyuges, mientras no haya consentimiento del banco, el otro cónyuge seguirá vinculado al contrato de préstamo que ambos en su día firmaron.
